Amicus Curiae (AI 11/2009 vs Art. 7 Constitución BC.)

AMICUS CURIAE

Caso: Acción de Inconstitucionalidad 11/2009, promovida contra el Artículo 7 de la Constitución del Estado de Baja California.

 Contribución desde la Teoría de los Derechos Fundamentales

Los grupos parlamentarios del Partido Acción Nacional (PAN), Partido Nueva Alianza (PNL), Partido Revolucionario Institucional (PRI) y Partido Encuentro Social (PES), presentaron el día 26 de Diciembre de 2008 la Iniciativa de Reforma que adiciona el Artículo 7, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, asentando en la exposición de motivos que consideran importante el impulso de cambios trascendentales de las estructuras e instituciones de gobierno que signifiquen una mejora en los servicios a la comunidad como mayor eficacia en la impartición de justicia mediante leyes mas justas, y argumentan que buscan la garantía de la seguridad de sus ciudadanos, para lo que se hicieron, en tal exposición de motivos, la siguiente reflexión:

 

“¿Qué tan importante es el velar de manera continua sobre la observancia de los derechos humanos en nuestra sociedad?”

 

Habiendo sido aprobada la reforma constitucional, nos lleva a analizar que, en cuanto a la reflexión expuesta por la alianza parlamentaria, clasificando la preservación de estos derechos como de carácter imperativo, en su exposición de motivos, y sumándole importancia cuando tales derechos constituyen el bien jurídico tutelado de las Garantías Individuales, nosotras basaremos los argumentos para afirmar la importante urgencia de velar por la observancia de los derechos humanos desde la función judicial del Estado y de la importancia de velar por la defensa y protección de los derechos fundamentales de todas las personas como proyección de la fuerza normativa constitucional y poder integrador de la sociedad.

 

Según la Doctrina Internacional y teniendo a las Garantías Individuales como parte de los Derechos Fundamentales llevados al Derecho Positivo Mexicano, se entiende que los Derechos Fundamentales forman un subsistema dentro del sistema jurídico, combinando la aproximación estructural con la funcional, desde la teoría de los derechos fundamentales.

 

El Dr. Gregorio Peces-Barba, connotado especialista español en derechos fundamentales, señala dos funciones principales de los derechos fundamentales, desde el punto de vista objetivo; como subsistema dentro del Ordenamiento, como una prolongación de la norma básica material de identificación de normas, cuya raíz en México son las Garantías Individuales, como derechos fundamentales y principios de organización. Y desde el punto de vista subjetivo, los derechos fundamentales se recogen en normas positivas, pretensiones morales, justificadas de las personas y de los grupos en forma de derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades.

 

Según Peces-Barba, un ordenamiento jurídico debe cumplir las siguientes características para que existan los derechos fundamentales en su seno[1]:

 

Un poder, hecho fundante básico , para sostener a la norma básica del ordenamiento, que asuma como valores políticos, los valores morales como raíz de los derechos fundamentales, que son la libertad, seguridad jurídica, igualdad y solidaridad. (Poder Constituyente-Norma Superior Nacional- Suprema Corte de Justicia- Congreso Nacional-Congreso de Baja California)

 

Una norma básica formal y material de identificación de normas, que señale los criterios de validez de éstas como pertenencia al Ordenamiento. Que desde el punto de vista jurídico, esta norma es la norma fundamental o norma fundante básica y es supera del sistema jurídico. (Suprema Corte de Justicia de la Nación)

 

Esta norma básica de identificación de normas pertenece al llamado grupo de normas secundarias o normas de estructura. Según Bobbio éstas son “aquellas normas que no prescriben la conducta que se debe o no observar, si no que prescriben las condiciones y procedimientos mediantes lo cuales se dictan las normas de conducta válidas”. Incluso, la norma básica material debe ser entendida en este sentido de norma secundaria, que indica direcciones de contenidos de las normas primarias y límites a los mismos, pero que en ningún caso supone por sí misma la fijación de comportamientos imperativos, prohibitivos o permisivos, aunque sí manden mandar, prohibir o permitir, o prohíban manda, prohibir o permitir en un sentido y con unos contenidos determinados. Así, la norma básica material concreta e identifica a las normas en dos sentidos, exigiendo criterios de dirección o criterios de limitación. Los primeros señalan objetivos a conseguir y los segundos especifican peligros a evitar. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el caso particular, el artículo 4to en materia de igualdad)

 

La norma básica de identificación cierra el ordenamiento jurídico y supone el referente de su unidad, el objetivo o meta en el que desembocan todos los itinerarios de normas y de conjuntos de normas. Quedando establecida la cadena de validez normativa, partiendo siempre de la norma básica de identificación de normas. (Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, en específico el articulo 7mo constitucional de las Garantías Individuales)

 

Es así, como nos expone el Dr. Peces-Barba el contexto, y con estas referencias derivadas de propia existencia del Derecho como sistema, debemos situar al subsistema de los derechos fundamentales, e identificarlo en el conjunto de normas y subsistemas que coexisten. Por ende, podemos afirmar que el subsistema de derechos fundamentales ocupa un puesto jerárquicamente muy relevante en el conjunto del Ordenamiento jurídico, que desborda de sus propios límites para influir en todos y cada uno de los restantes subsistemas y en todas y cada una de las normas del Ordenamiento, y que está situado en las fronteras exteriores del mismo, en contacto directo con la realidad social, los intereses, los fines y los valores que en ésta se defienden y se acogen, y también con la reflexión moral que es uno de los rasgos más relevantes de cualquier sistema cultural. (Entendiendo como reflexión moral la que tiene como base la “vida buena”, la calidad de la vida pública y privada que viene en general determinada por las oportunidades efectivas que abra el espacio público-político con sus medios de comunicación y sus instituciones para garantizarla, siendo básica la participación de las y los bajacalifornianos)

 

En la exposición de motivos de tal iniciativa, el grupo Parlamentario, plantea el concepto de “Derechos del Hombre” y dice sumarse a tal postura, con la iniciativa en cuestión, ya que con ello dice pretender que se respeten los Derechos Humanos. Sin embargo, nos percatamos que, en realidad, no han obedecido al subsistema de derechos fundamentales y es claro el desconocimiento del mismo, así como del origen de los Derechos Humanos y del principio kantiano que “nadie puede ser usado como medio para fines que no son suyos”, mismo principio con el que se ha ido dando forma al derecho fundamental de la libertad. Hay que tener en cuenta que, como dice el jurista italiano Luigi Ferrajoli, son “fundamentales” los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o ciudadanas o en cuanto capaces de obrar, pero también sin que la definición en cuanto sujetos de los derechos fundamentales resulte desnaturalizada. Un ordenamiento jurídico dogmático y totalitario, por ejemplo, carece de derechos fundamentales y de sujetos claros de éstos. Se crea una ficción jurídica, con dicha reforma a la norma superior estatal que tiene como efecto la incertidumbre jurídica, violando principios rectores de Derecho.

 

En efecto, siguiendo con la Doctrina Internacional, sabemos que el filósofo político, Jürgen Habermas, expone claramente que la administración de justicia y el sistema jurídico reaccionan ciertamente a la sociedad, pero no son autónomos frente a ella. En cuanto al planteamiento de este pensador de “que si la administración de justicia habría de someterse a imperativos sistémicos, bien sea de la economía o del aparato estatal mismo, incluso cuando tales imperativos quebrantan o menoscaban principios bien fundados, no es algo que en última instancia se decida en los tribunales de justicia, tampoco en el espacio público-jurídico, sino en las luchas políticas acerca del trazado de límites entre el sistema y el mundo de la vida”[2], vemos que la legislatura estatal bajacaliforniana desconoce su función judicial al respecto.

 

Uno de tantos argumentos que sería importante tomar en cuenta para denotar la importancia de velar por los derechos humanos es no sólo que existe un subsistema de derechos fundamentales aceptado universalmente, y que en el caso mexicano, el Estado se ve obligado a velar, respetar y garantizar, sino también que esto ha de hacerse desde una función jurídica encaminada a la justicia, tomando en cuenta los factores sociales, filosóficos y culturales que son vigentes en la sociedad bajacaliforniana y en México. En este caso, es evidente que las y los legisladores de Baja California han ignorado lo que Habermas describe como el mundo de la vida.

 

Para Habermas el mundo de la vida en una sociedad, son las estructuras normativas (valores e instituciones), por un lado, acontecimientos y estados en su dependencia respecto de funciones de la integración social, mientras que los componentes normativos del sistema se consideran condiciones limitantes. En pocas palabras, es la circunstancia en que la realidad social consiste en la facticidad de pretensiones de validez aceptadas. Por ende y bajo este análisis, vemos que con la reforma constitucional a la norma superior estatal no se está tomando en cuenta la parte del sistema de sociedad que valida el propio sistema constitucional y de derechos humanos. Por el contrario, se esta rompiendo la integración social, usando la función judicial como un acto de autoridad que no atiende a las necesidades de las personas, a su propia norma fundante ni a la realidad social.

 

En cuanto a lo anterior la jurista costarricense Alda Facio[3], menciona que se ha logrado que la comunidad internacional reconozca que hay un conjunto de derechos que le pertenecen a todos los seres humanos que se organiza en una lista de derechos que en el S. XX mayoritariamente fueron admitidos por los Estados. Añade la jurista que, “aunque esta lista no es exhaustiva y aunque no refleja los intereses y necesidades de todas las personas por igual, la filosofía que impregna esa lista es profundamente justa porque habla de que los derechos humanos le pertenecen a todos y cada uno de los seres humanos de todos los sexos, razas, etnias, edades, habilidades, creencias, sexualidades, clases económicas, nacionalidades, regiones, etc. Por eso hablar de derechos humanos es hablar de justicia, y la justicia debe ser el principio rector de la función judicial.”

 

Así, los derechos humanos son válidos en todo momento pero cobran especial eficacia y validez en el momento en que los reclamos concretos por violaciones a sus disposiciones son resueltos efectivamente por las instancias jurisdiccionales. Por ende, como dice Alda Facio, si las y los legisladores no conocen la normativa y doctrina de los Derechos Humanos no pueden ejercer su función de garantes de las libertades fundamentales consagradas en sus respectivas Constituciones. Si además no conocen la teoría de género, no pueden interpretarlos a la luz del principio de igualdad entre hombres y mujeres también consagrada en sus respectivas Constituciones –en particular, en México, en el artículo 4to constitucional- ni tampoco podrán aplicar la ley imparcialmente porque no estarán conscientes de las múltiples formas en que los estereotipos de género obstaculizan el goce de los derechos humanos.

 

Además, siendo la costumbre una de las fuentes del Derecho, es importante tomar en cuenta la encuesta de Percepción sobre la interrupción legal del embarazo, aplicada del 18 al 23 de marzo de 2009 en Baja California, preparada por GIRE. De los datos que compila en cuanto a la Interrupción Legal del Embarazo ILE, prevalece el rechazo a que con la modificación al artículo 7mo de la norma suprema estatal se restrinjan su aplicación cuando hay peligro para la vida de una mujer (52%), en caso de violación (56%) y en caso de accidente (53%). Es claro que de no invalidarse la reforma constitucional, se estaría legislando desde una postura autoritaria, dogmática e invasiva de la autonomía personal de las personas y fuera de todo pacto social.

 

Como menciona el Dr. Diego Valadés en un comentario sobre el proyecto de ley de Sinaloa[4], en cuanto a las reformas que se han venido dando en los diversos Estados, como el caso que nos ocupa de Baja California, las reformas “contienen tres elementos constantes y uno variable. Los constantes son: la vida queda protegida desde el momento de la concepción; esa protección se extiende hasta la terminación natural de la vida, y el concebido se considera como nacido para todos los efectos legales. De esta manera el cigoto, incluso antes de su implantación en el endometrio, sería constitucionalmente una persona nacida con todos sus derechos. El elemento variable es una prevención conforme a la cual algunas constituciones aclaran que no derogan “las excusas absolutorias ya contempladas en la legislación penal”.

 

Así que, partiendo del análisis de Valadés, con o sin reserva, la reforma constitucional “tiene el efecto jurídico de derogar el delito de aborto” dejando sólo la figura penal de homicidio o infanticidio, ya que si se le reputa como persona al cigoto, dar término al embarazo en cualquier momento sería considerado homicidio y se agrava por considerarse infanticidio, sea que resulte de un aborto o de la disposición de material fecundado en un laboratorio.

 

La reforma al artículo 7mo constitucional no es sólo una violación a los derechos fundamentales de las mujeres, afecta también a los hombres al impedirle planificar la familia de la que forma parte, enunciado en el artículo 4to constitucional, además viola claramente el derecho al progreso al impedir el goce de los avances de la ciencia en materia de fertilización asistida o en el caso de salud reproductiva.

 

Por lo anteriormente expuesto, es importante recordar que la doctrina y la costumbre son fuentes del Derecho, que el subsistema de derechos fundamentales es vigente en México gracias a las garantías individuales y otros derechos que son medios para alcanzar la justicia e integración social y que gozamos del derecho al progreso y con ello, a los avances de la ciencia. Por tanto, no existe motivo válido y apegado a la Constitución, para no velar por la vida, la salud y la libertad de las mujeres. La respuesta desde la teoría de los derechos fundamentales y el derecho internacional, apuntan hacia el respeto a la vida, la libertad, el progreso, la seguridad jurídica y la solidaridad, no hacia una cultura jurídica dogmática fuera de todo Estado de Derecho, fuera de toda postura democrática, plural y desequilibrada legalmente y por ende fuera del mundo de la vida, promoviendo la desintegración social y la deslegitimación del sistema normativo mexicano.

 

Es un hecho que es importante velar por los derechos humanos, pero es además, una obligación y esta obligación se desprende de la Constitución mexicana, la cual además vela por el derecho de igualdad. La decisión de la Corte debe apegarse al derecho mexicano, por tanto al derecho internacional y la interpretación de las leyes debe hacerse desde una postura laica y enfocada en los derechos humanos, por lo que de ser así, la decisión de la Corte habría de proteger el status jurídico de las mujeres bajacalifornianas teniendo como resultado la efectiva protección de las garantías individuales y dando cabal cumplimiento a la Norma Superior Nacional.

[1] Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales: Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, 1999.

[2] Habermas, Jürgen, Escritos sobre moralidad y eticidad, Ed. Paidòs, 1991.

[3] Facio Montejo, Alda, Ponencia presentada en Beijing 1995 “Reflexiones en torno a la función judicial y los Derechos Humanos”.

[4] Valadés, Diego; El sueño de la razón, Revista Proceso N. 1721 , Octubre 2009, página 62,shutterstock_50000521

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